外卖骑手作为平台经济最普遍的就业人员，其权益保障一直备受关注。2021年12月，人力资源社会保障部等十部门联合印发了《关于开展新就业形态就业人员职业伤害保障试点工作的通知》（以下简称“《通知》”，《通知》附件《新就业形态就业人员职业伤害保障办法（试行）》（以下简称“《办法》”），确定在北京、上海、江苏、广东、海南、重庆、四川七省市，对于新就业形态就业人员参加职业伤害保障，进行试点。通知确定的试点范围系上述省市中规模较大的出行、外卖、及时配送和同城货运平台企业中执行本平台订单任务的人员。各试点进行推广后，外卖骑手发生事故受伤具有了相当于工伤保险的保障，基本权益得到进一步维护，但职业伤害保障制度在试行中出现的一些法律问题值得关注和探讨。

《通知》中附件《办法》第三章规定了职业伤害确认与劳动能力鉴定，第四章规定职业伤害保障待遇主要参照工伤保险制度制定，且职业伤害保障待遇在工伤保险基金中列支。而工伤保险基于劳动关系产生，《工伤保险条例》第十八条第一款规定，提出工伤认定申请应当提交下列材料：（一）工伤认定申请表；（二）与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的证明材料；（三）医疗诊断证明或者职业病诊断证明书（或者职业病诊断鉴定书）。即工伤认定、享受工伤保险待遇的前提是存在劳动关系。职业伤害保障制度则不区分就业人员与平台之间构成何种法律关系。《办法》第二条规定，职业伤害保障的群体是“通过平台注册并接单，以平台企业名义提供出行、外卖、即时配送和同城货运等劳动并获得报酬或者收入的新就业形态就业人员”。同时，《办法》第十四条规定，同一个事故伤害不得同时申请工伤认定和职业伤害确认，不得同时享受工伤待遇和职业伤害保障待遇。

随着职业伤害保障制度试点推广的进行，出现了外卖骑手获得职业伤害保障待遇后，要求认定劳动关系，或要求获得工伤保险待遇的案例。例如，在“曾某方、北京某某科技有限公司等工伤保险待遇纠纷案（案号：(2024)粤2072民初5015号）”中，曾某方在2022年9月24日送餐途中发生的交通事故，被中山市人社局认定为职业伤害，曾某方已领取职业伤害保险待遇54927元。后曾某请求工伤保险待遇。一审法院的审理思路是曾某方“未能提交证据证实其与某甲公司、某乙公司存在管理与被管理的关系，故其基于劳动关系项下的工伤保险待遇于法无据”，但该判决并未对是否构成劳动关系进行详细阐述。不难想象，在外卖骑手已经享受职业伤害保障待遇的前提下，如果认定存在劳动关系，则应享受工伤保险待遇。但如果享受工伤保险待遇，又与《办法》第十四条规定相矛盾。因此，为避免造成后续麻烦，该类案件中法院只有认定不构成劳动关系，不能享受工伤保险待遇，才能不出现矛盾。但实际情况是纷繁复杂的，如果外卖骑手与平台之间存在较强的管理与被管理关系，具备事实劳动关系的所有特征，该倾向性做法，势必会导致该类外卖骑手被排除在劳动关系之外，劳动权益受到损害，此种冲突如何协调、解决，值得探讨和深思。例如，因为职业伤害保障待遇是在工伤保险基金中列支的，如被认定为劳动关系，可享受工伤保险待遇，但需将已享受的职业伤害保障待遇予以扣除，该操作至少理论上存在可能性。

《办法》第十七条第二款规定，“鼓励平台企业通过购买人身意外、雇主责任等商业保险，切实保障新就业形态就业人员的生活保障费和生命财产安全。”

实践中，平台或为其提供服务的公司通常会为外卖送货骑手投保意外险，那么，外卖骑手在享受了职业伤害保障待遇后，还能否主张意外伤害险赔付呢？

在“张某与某股某公司意外伤害保险合同纠纷案（案号：(2024)京0101民初18697号）”中，张某在2023年4月12日发生的交通事故，获得职业伤害保障理赔7万余元。2024年5月16日，某司法鉴定中心出具鉴定意见书，认定张某损伤符合十级伤残。张某向保险公司申请意外险理赔，被拒。后诉诸法院。

在探讨类似案件时发现，实务中保险公司为规避责任，签发的保单中通常会载明“若被保险人符合《新就业形态就业人员职业伤害保障办法》中约定的职业伤害情形，保险人不承担被保险人本人人身伤亡的保险金给付责任”等类似条款。

在目前检索到的案例中，法院一般会从三个方面对上述条款进行分析：（1）从保险法角度讲，类似条款属于免除保险人责任的条款，保险人应履行提示说明义务，否则无效；（2）从职业伤害保障性质角度讲，认为其与工伤保险具有相同属性，但两者与商业意外伤害保险性质不同，也不冲突，享受了职业伤害保障待遇后，仍然有权主张意外伤害保险赔付：（3）从公平角度讲，前述条款一定程度上存在利用优势地位不当排除相关从业人员合法权利，并且与职业伤害保障制度的设立初衷违背，违反公平原则。上述案件中，法院最终支持了张某的请求。

外卖骑手在送餐过程中受伤，在享受了职业伤害保障待遇后，能否再主张侵权损害赔偿中的残疾赔偿金呢？在“冯某与某某公司等身体权纠纷案（案号：(2023)沪0107民初23649号）”中，冯某系外卖骑手，在2022年7月27日骑电动车通过小区进出口时，被正在关闭的电动门撞到电动车后部，冯某倒地受伤。事发后，经申请，冯某受伤被确定为职业伤害，获得职业伤害保障待遇一次性伤残补助金88011元。后冯某请求侵权损害赔偿。在该案件中，被告主张冯某已获得的职业伤害保障待遇应进行抵扣，但一审法院认为，职业伤害保障在性质上具有社会保险性质，在工伤保险制度的框架下运行。本案属于第三人侵权损害赔偿范畴，两种赔偿制度的特点和功能不同。职业伤害保障待遇中的一次性伤残补助金及鉴定检测费，与侵权损害赔偿中的残疾赔偿金不存在重复，属于基于不同法律规定的框架下可兼得的项目，即“残疾赔偿金数额的认定不受到一次性伤残补助金的影响”。[①]

司法实践中存在工伤保险与侵权责任竞合时，赔偿项目是否可兼得的问题，各地司法判决各有不同。而职业伤害保障制度是在工伤保险制度框架下运行，与工伤保险同属于社会保险，其在和侵权责任竞合时，若和工伤保险处理方式一致，也同样会存在赔偿项目是否可兼得的问题。若和工伤保险处理不一致，则其特殊性又需要进一步界定。

《办法》第十七条第一款规定，新就业形态就业人员在治疗职业伤害期内的生活保障费，参照《工伤保险条例》第三十三条停工留薪期的规定执行，由平台企业承担。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，第二款则规定了停工留薪期。

因此，《办法》并未明确生活保障费的标准。各试点省市对于生活保障费的标准，规定各不相同。如下海南省和四川省规定不低于月最低工资标准，广东省规定，先协商确定，但不能低于月最低工资标准，上海市未明确规定，重庆市规定不能低于月最低工资标准中的最高标准：

在“谢某与马鞍山赛某瑞信息科技有限公司、北京三某在线科技有限公司劳动争议案（案号：(2024)渝01民终7552号）”中，谢某领取了职业伤害保障待遇后，请求两被告支付生活保障费。谢某主张按照“上年度统筹地区城镇私营单位就业人员月平均工资为标准作为生活保障费计发标准”，一审法院认为该主张无依据，因谢某未举证证明受伤前的收入情况，法院按照当地月最低工资标准确定生活保障费。在“曾某方、北京某某科技有限公司等工伤保险待遇纠纷案（案号：(2024)粤2072民初5015号）”中，曾某方在领取职业伤害保险待遇后，请求工伤保险待遇，包含停工留薪期工资，一审法院为避免诉累，主动对生活保障费一并处理。但因为双方对生活保障费标准没有约定且无法达成一致，法院即按照当地月最低工资标准确定生活保障费。在目前检索到的案例中，法院一般按照月最低工资标准作为生活保障费的标准。虽然广东省规定双方可协商，但相对平台而言，外卖骑手仍属于弱势群体，并无可协商的空间，以最低工资标准作为生活保障费标准具有合理性。

在案例检索中发现，对外卖骑手主张生活保障费或工伤保险待遇的案件，劳动仲裁部门倾向于认为不属于仲裁受理范围，出具不予受理案件通知书[②]，或直接出具《超时未立案证明书》[③]，即劳动仲裁部门的做法是倾向于不做处理。

《通知》明确职业伤害保障试点于2021年年底前启动，试点期限2年，7个试点地区的具体实施办法基本均已到期，但新的规定尚未出台。从法律效力角度讲，新发生的外卖骑手受伤事故，若仍依据《通知》和《办法》以及试点地区具体办法进行裁判可能会引发争议，因此，延长试点期限及扩大试点范围或出台在全国范围适用的《新就业形态就业人员职业伤害保障办法》势在必行。在2024年9月24日国务院新闻办举行“推动高质量发展”系列主题新闻发布会上，人力资源和社会保障部新闻发言人、政策研究司司长卢爱红表示，新就业形态就业人员职业伤害保障试点累计参保900余万人，下一步，人力资源和社会保障部将在总结经验的基础上，继续完善相关政策，扩大试点范围。2024年10月10日，人社部在中国就业网发表《探索破冰之路兜住职业安全之“底”——人社部门探索新就业形态就业人员职业伤害保障回眸》明确，两年来职业伤害保障试点制度运行总体平稳，试点范围新业态人员应保尽保，兜住了保障底线，人社部将总结经验、完善政策，适时扩大试点范围，把更多新就业形态就业人员纳入制度保障。我们期待延长试点期限及扩大试点范围相关规范性文件早日出台。

[①] 已获职业保险理赔，侵权赔偿金会不会变少？https://mp.weixin.qq.com/s/B3ZgVJAbQi0b2rUl2zSrFw

[②] 如(2023)粤0606民初15309号、(2023)粤0604民初24667号、(2024)粤0605民初5414号、（2024）粤2072民初5015号、(2024)渝05民终2142号。

[③] 如(2023)渝0106民初20311号、(2024)渝01民终7552号。

作者| 李淑芹  岳丹辉

李淑芹

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