京沪两版的试点通知，针对的都是“辖内各信托公司”。因此，从适用的主体上看，只有注册地址在北京和上海的信托公司，才能适用上述两地的试点通知。具体而言，注册地为北京的信托公司有以下11家：

而注册地为上海的信托公司有以下7家：

目前我国有信托公司67家。除上述的京沪两地共计18家信托公司以外，其余的信托公司不能适用试点通知。

除信托公司以外，其他运用信托法律关系的主体，例如私募基金管理人设立的不动产私募基金，普通民事主体设立的监护照顾信托、遗嘱信托等，均不能适用上述试点通知。

虽然我们可以对不动产可以进行各项登记，但法律上的登记，首要对象是不动产上的权利，而非不动产的自然属性，这点正如京版试点通知所言。相比而言，沪版通知仅提及“信托事项”的登记，概念表达上未如京版试点通知准确。其次，可以登记的也并非是所有的不动产权利，而是只有那些对交易具有重大法律意义而需要公示的权利。理论上将可以进行不动产登记的权利，称之为登记能力（Eintragungsfähigkeit）。从保护当事人的民事权利的角度，不动产的登记能力应当由实体法加以规定。

而哪些实体法的规定，可以赋予一项不动产有登记能力呢？一般而言，要根据不动产物权变动的方式来判断。结合我国《民法典》第二〇九条和第二一四条的规定，任何基于法律行为的不动产物权变动以登记为生效要件，而“不动产登记簿是物权的归属和内容的根据”（《民法典》第二一四条参照）。因此，需要根据不动产物权归属和内容方面来推导具有登记能力的不动产权利。具体而言，可以包括以下权利：

需要说明的是，上述权利中土地承包经营权（包括土地经营权）和宅基地使用权不属于京版试点通知所规定的“国有土地上”的权利，因此可以排除它们具有不动产信托财产登记的能力。至于居住权，《民法典》第三六九条明确禁止转让，而不动产信托的设立需要移转财产权利，因此，居住权也不具有不动产信托财产的登记能力。

因此，具有不动产登记能力，并能够作为不动产信托财产登记的不动产权利，只有住宅所有权、建设用地使用权和不动产抵押权。

通过分析不动产信托财产登记的能力，我们想重点谈一下不动产抵押权如果作为信托财产的可能性和可行性。

既然法理上是支持不动产抵押权具有不动产信托财产登记的能力，曾长期困扰债券发行中担保物的抵押登记问题，就可以迎刃而解。早在2010年，当时的国土资源部办公厅曾经请最高人民法院解释债券受托管理人（券商）可否作为债券项下的抵押权人。最高人民法院函复如下[1]：

学理上早有前辈的信托法学者介绍了在其他大陆法系国家或地区已经施行多年的“附担保公司债信托”的业务[2]，为当时还在筹划中的《信托法草案》提供借鉴。但其中重要的困境就是登记问题。虽然最高人民法院通过个案答复的方式，从法律适用的角度肯定了为债券的受托管理人办理抵押登记的效力，但这毕竟不能作为行政部门具体办理登记的依据和规定。

如果本次试点通知可以打破登记的困局，信托公司作为债券发行中受托管理不动产抵押物的受托人，完全符合目前服务信托的监管要求，相信假以时日，一定可以成为一项成熟的信托业务。

京沪两版通知中，对于不动产信托的定义，均突出了委托人依法不动产转移给受托人。这点相比于《信托法》第二条饱受争议的“委托给”的用语，更加强调了设立不动产信托，至少须包含一项移转物权的处分行为。

在不动产信托分配或处置阶段，沪版试点通知规定：

而京版试点通知，仅规定为“不动产信托财产处置按照信托文件约定实施”，并未体现出此时还须包含有物权变动的规范含义。相比而言，沪版试点通知的规定更为周延。

委托人移转不动产物权以设立信托，属于一项物权变动的行为，两地试点通知其实都已认可。而《民法典》第二〇九条和第二一四条规定不动产物权变动属于登记生效主义。前文对此已经提及。因此，委托人交付的不动产，判断“权属清晰”的依据就是不动产登记簿。换言之，只要不动产登记簿权属登记为委托人并没有异议登记的记载，就是属于权属清晰。

至于“无权利限制情形”，首先需要结合不动产权利的具体内容。比如，委托人用于设立信托的财产就是不动产抵押权。即如前文所述，如果全体债券持有人将本应由他们享有的抵押权，都统一移转给受托管理人设立抵押物管理信托的。此时，抵押权虽然可以是所有权或者土地使用权的限制，但设立信托的财产本身就是抵押权，抵押权之上再无其他限制的，以不动产抵押权设立信托，应当可以理解为信托财产无权利限制的情形。其次，还需要讨论所谓的限制是何种情形。比如，《民法典》第五三八条、《破产法》第三十一条，或《信托法》第十二条所规定的撤销权，是否属于一项权利限制？我个人认为，如果满足《民法典》第五三八条或《破产法》第三十一条的构成要件，其实都可以涵摄至《信托法》第十二条“委托人设立信托损害其债权人利益的”情形，都能发生信托无效的法律效果，应当属于权利限制。

至于如何判断“可估值”、“可转让”，可能颇费踌躇。登记机关有何种依据来判断某不动产是否可以估值，这个目前来看可能还没有答案，需要继续观察实践中的做法。而可否转让标准，是限于合同约定还是和登记簿记载保持一致即可？我个人见解还是以登记簿的记载作为判断依据，比较符合法律规定，也容易操作。

由于本次两地的试点通知，均属于登记机关操作规程，虽然涉及税收的因素，但不动产信托税收的具体要求，无法在两地的试点通知中明确，虽然事属当然，但是也令人遗憾。

现代法治国家，同时也是租税国家（Steuerstaat）[3]。税收正义（Steuergerechtigkeit）是法治国家的必要内涵[4]。虽然社会各界呼吁多年，信托财产的税收问题目前还没有得到解决。相信这也是试点通知今后能否顺利实施的一个重要因素。

从贯彻税收正义的角度，以所得税和增值税作为最为典型的直接税和间接税为讨论原型，信托财产如果要课税，可以得出以下基本原则：首先信托财产本身只是课税的导管，财产利益的实质变动在于委托人与受益人之间。因此有关信托财产的所得，应当在受益人取得利益的当时，并入其个人所得税或者企业所得税中课征，其次在委托人设立信托时，受托人不取得信托财产的实质利益，因此不能承担所得税。

至于增值税，在委托人设立信托时，信托利益并未在委托人和受托人之间实质流动，所以不能论为一项委托人的销售。但受托人在管理运用信托财产时，如果发生销售，为了保持今后抵扣链条的连贯，应当以信托财产课征增值税。但在信托利益分配的环节，信托财产的实质利益也并非是从受托人移动至受益人，因此不能论为一项销售，受托人分配利益至受益人处，不应当承担增值税。

《信托法》第十条规定：

本条第一款“有关法律、行政法规规定应当办理登记手续的”，本次京沪两地的试点通知，其实还够不上。因此，回到本条第二款，如果京沪两地“辖内信托公司”没有办理试点通知所规定的不动产信托（财产）登记，且事后也没有补办，该信托是否生效呢？

从法条的文义而言，《信托法》不会否认该信托的效力。所以，只有尽快将包括不动产在内的信托财产的登记工作，纳入制定法律或行政法规的轨道中，信托（财产）登记对于信托的效力问题，才能有希望得到真正的解决。

如果信托（财产）登记与否，始终不会影响信托效力的话，这样的登记制度其实规范意义也十分有限了。

[1] 《最高人民法院关于<国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函>的答复》,（2010）民二他字第16号。另参考《最高人民法院关于印发<全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要>的通知》：18.登记在受托管理人名下的担保物权行使。根据《最高人民法院关于<国土资源部办公厅关于征求为公司债券持有人办理国有土地使用权抵押登记意见函>的答复》精神，为债券设定的担保物权可登记在受托管理人名下，受托管理人根据民事诉讼法第一百九十六条、第一百九十七条的规定或者通过普通程序主张担保物权的，人民法院应当予以支持，但应在裁判文书主文中明确由此所得权益归属于全体债券持有人。受托管理人仅代表部分债券持有人提起诉讼的，人民法院还应当根据其所代表的债券持有人份额占当期发行债券的比例明确其相应的份额。

[2] 周小明著：《信托制度的比较法研究》，法律出版社1996年版，第55页。作者当时就介绍了已经在日本和台湾地区兴起的“附担保公司债信托”。

[3] 葛克昌著：《国家学与国家法：社会国、租税国与法治国理念》，（台北）元照出版1996年版，第141页以下。

[4] 关于税收正义的具体内容，请参考：黄俊杰著，《税捐正义》，北京大学出版社2004年版。

作者| 孙珉

写于2025年5月28日