新《公司法》在《民法典》的基础上，进一步厘清了这一制度性规定，不再区分公司类型，并直接明确规定了董事为公司自行清算的清算义务人。说明立法者在公司清算义务人的选择上，最终选择了公司的执行机构，即董事，承担启动清算程序的义务，这也比较契合董事作为公司经营者应当对公司实际经营情况较为了解，同时可较为便利地启动清算程序的现实情况。

此外，新《公司法》对作为清算事务执行主体的“清算组成员”也进行了调整，直接修改了此前“有限责任公司的清算组由股东组成、股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”的规定，不再区分公司类型、明确清算组应由董事组成，但同时也允许公司通过章程或者股东会决议另作选择。

至此，新《公司法》彻底区分了“清算义务人”与“清算组成员”的概念，同时也赋予了有限责任公司董事启动清算程序并执行清算事务的责任。

根据新《公司法》规定，清算义务人负有在清算事由出现之日起十五日内组成清算组进行清算的义务，即董事作为清算义务人负有的积极履行清算的义务包括及时启动清算程序、成立清算组；未及时履行清算义务给公司或债权人造成损失的，应当承担赔偿责任。参考《公司法解释二》第18条第1款，该损失一般是指未及时启动清算导致的公司财产贬值、流失、毁损或者灭失等情形。

不少“僵尸企业”的清算责任纠纷案件中，债权人在清算事由发生之前的原始案件中已申请执行，且执行程序因未发现可执行财产已终止。而清算义务人通常会以此为由主张其发生在后的怠于清算行为与公司财产贬值、流失、毁损或者灭失之间不存在因果关系。然而实践中，部分法院持“执行程序未发现可执行财产不等于公司实际无任何剩余财产”等观点，并不采纳该抗辩事由。

进入清算程序后，新《公司法》对清算组成员履行清算职责也新提出了忠实勤勉的要求，该规定也是新《公司法》强化和细化公司董监高人员忠实勤勉义务在公司清算环节的体现。忠实义务主要是一种消极义务，即清算组应避免自身利益与公司利益冲突，不得利用职权牟取不正当利益，不得实施有害于公司利益的行为；而勤勉义务则是一种积极义务，要求清算组履行清算义务时应当尽到通常应有的合理注意，以一般清算组成员应有的合理谨慎及认真注意履行职责。[ii]

强调清算组成员的忠实勤勉义务对董事的注意义务和履职能力提出了更高要求，也增加了董事任职期间的法律风险。新《公司法》下，清算组成员对公司的清算赔偿责任不再强调以存在重大过失为前提，清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，即应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，则亦应当承担赔偿责任。

过往司法实践中，清算组成员未尽清算职责而被追责的常见情形包括未通知、公告债权人，执行未经确认的清算方案，隐匿财产，在未清偿债务前分配公司财产，对资产负债表或财产清单作虚假记载以及编制虚假清算报告等。

鉴于现行《公司法解释二》对承担清算义务及清算职责主体的认定尚无法与新《公司法》顺利衔接，目前无法把握新《公司法》下审判机关对董事作为有限责任公司清算义务人和清算组成员这一全新角色在清算前和清算阶段勤勉义务的具体尺度，而该尺度的确定直接关乎司法层面对董事清算能力的实际要求以及对其履职尽责性的宽容度，进而也决定了董事应承担清算赔偿责任的具体情形。

比如，根据现行《公司法解释二》第18条第2款，“有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”由此可以得出的合理解释是，该清算清偿责任的前提是有限责任公司的股东负有在清算程序前妥善保管公司主要财产、账册、重要文件的义务。新《公司法》下，如该等财务资料的灭失发生在清算组成立以后的，则不难理解应根据新《公司法》第238条第2款“清算组成员怠于履行清算职责，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任；因故意或者重大过失给债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，追究董事作为清算组成员的清算赔偿责任[iii]；而若该等财务资料的灭失发生在清算组成立以前的，则该清算外义务是否落入董事的勤勉义务范畴、是否仍属于清算责任纠纷等仍有待观察审判实践的理解。

鉴于新《公司法》赋予董事的全新义务尚有待配套解释的进一步明晰，我们尝试在当下新旧交替的特殊时点从以下几项清算责任纠纷中常见的争议焦点着手，为董事如何充分、有效地作出应对提供一些思路。

在既往的清算责任纠纷案件中，由于公司登记信息具有公示公信力，如对外公示的董事以其已卸任为由，主张其在公司应清算之时已实际退出公司，进而抗辩其不负有清算义务的，审判机关可能仍会以保护债权人为由，对该抗辩主张不予支持。[iv]

实践中，经常存在投资机构委派的董事已从所属机构离职，但仍在多家被投企业挂名的情况，其中不乏濒临解散的“僵尸企业”。该等企业一旦被债权人追责，挂名董事将陷入非常被动的境地。

因此，若委派董事已卸任的，首先应注意妥善保留委任关系终止的相关材料。若卸任后公司未主动办理变更登记的，则卸任董事应主动推动内部决议程序（包括取得有效的股东会决议等）并催促公司进行工商变更，同时注意保留股东会会议召集通知、催办记录等相关证据。新《公司法》未规定董事留守义务的具体时限，司法实践中通常会采用30天时限的标准，若卸任后超过30天公司仍未提交变更登记申请的，则董事可考虑通过起诉尽早强制涤除登记。

实践中，外部委派董事，尤其是投资机构委派董事，通常同时挂职于几家企业，因时间精力和履职条件等原因，往往实际并不从事公司经营管理事务，这也是小股东和董事对于其损害利益责任常见的抗辩事由之一。

针对《公司法解释二》第18条第2款规定的“怠于履行义务”，《九民纪要》指出，若小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。就此可以看出，对于任职董事或向公司委派董事的小股东而言，可能很难单纯以未参与公司经营管理为由对怠于清算进行抗辩。原因在于，区别于纯粹的股东，执行公司事务、参与公司经营管理是董事法定的勤勉义务，如果董事没有实际参与公司经营管理、无合理理由未尽议事表决义务，正说明董事没有履行勤勉义务、应当承担相应的责任。新《公司法》修订后，董事的信义义务及相关责任被全面强化，参与公司经营管理的实际深度已经不能成为合理的免责事由。

因此，外部委派董事在任职期间需注意积极履职并采取相应措施（包括及时参与启动清算程序的董事会会议并投票表决、向其他董事发出书面督促通知并保留相关记录资料等）以证明己方勤勉尽责。特殊情况下，如果因存在客观困难导致公司难以成立清算组的，董事个人应考虑申请法院指定有关人员组成清算组进行清算，避免因未尽清算义务而无差别地承担个人赔偿责任。

新《公司法》下，董事承担清算责任的基础，是其通过怠于清算等消极不作为的方式或恶意清算给公司和债权人造成了侵权损害，本质上是未以善良管理人的注意来处理公司事务的过错赔偿责任，责任和过错须相匹配。

董事虽是启动清算程序的义务人和执行人，但对公司清算作出决议仍属于股东会的法定职权。且董事会作为公司的执行机构，虽新《公司法》为强化董事独立性在立法层面已删除了“董事会对股东会负责”的表述，但实践中多数董事仍系由股东担任或委派，作为受托人直接代表委派股东利益。

除盯紧董事外，新《公司法》对“越权”执行公司事务以及“操控”董事的控股股东和实控人也分别以“事实董事”和“影子董事”规则予以惩戒。对于不担任公司董事但实际执行公司事务的控股股东和实控人，应像董事一样基于其对公司的信义义务承担相应责任。而控股股东或实际控制人若通过操控董事、指示董事或借助董事职权侵犯公司利益的，二者将构成共同侵权，应就公司损失承担连带责任。

因此，若实践中董事因其委派股东、控股股东或实控人不当干涉过多，客观上难以就公司事务包括清算事宜独立进行判断并决策的，应注意妥善留存相关证据，作为减轻己方过错程度和相应责任的支撑。

过往司法实践中，不乏有部分法院机械地依据终结强制清算裁定作出的时间认定债权人得知“公司无法清算”的时间，进而和“债权人知道权利被侵害的时间”绑定。该认定思路对于清算义务人不利的地方在于，债权人完全可以通过先提起强制清算程序（不适用诉讼时效规则）、再主张怠于清算责任的方式来规避诉讼时效经过的风险，其次，“债权人仅能通过法院的审理才能知晓债务人公司能否清算”的逻辑推定也可能完全与事实情况不符。[v]

新《公司法》正式实施后，《公司法解释二》和《九民纪要》下的“公司无法清算”是否会继续作为董事怠于清算责任的构成要件存在较大的不确定性，清算义务人怠于履行清算义务案件诉讼时效起算点的认定规则也会相应受到影响。

近年来，也有法院已倾向于依据“清算事由发生的时间”认定“债权人知道或应当知道怠于清算的时间”，并依据“法院作出原始案件终止执行裁定的时间”认定“债权人知道或应当知道权利被侵害的时间”，以此来综合认定“债权人知道清算义务人怠于清算致其债权被侵害的时间”，即诉讼时效的起算点。具体而言：

首先，对于债权人原始案件已终止执行，此后公司出现清算事由的情况：通常认为，法院作出执行裁定之时，债权人即已知晓公司出现了无查明财产可供执行的事实状态，理应持续关注公司的经营情况，包括其是否正常经营、是否存在被吊销营业执照等情况。由于“依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销”等公司清算事由为法定公示信息，故在公司出现清算事由却又未清算的情况下，债权人理应知道其权利可能受到侵害。因此，该情况下外部债权人主张清算责任纠纷的诉讼时效应自清算事由出现后十五日起算。[vi]

我们也特别提示董事注意，新《公司法》明确要求公司出现清算事由的，应当在十日内将清算事由通过国家企业信用信息公示系统予以公示。若公司因营业期限届满、股东会决议解散、小股东通过公司解散之诉解散公司或其他清算事由拟解散的，应督促公司按规定履行公示义务，以公示效力对抗债权人“不知道公司出现清算事由”的抗辩。

其次，对于公司已出现清算事由，而后原始案件方终止执行的情况：通常认为，法院作出终止执行裁定之时，债权人即应当知晓清算义务人怠于履行清算义务致使公司财产贬损、灭失或无法清算、导致其债权受到损害的事实。因此，诉讼时效应自债权人取得相关执行裁定之日起算。

此外，在《公司法解释二》施行之前，因债权人并无请求清算义务人承担怠于清算责任的法律依据，相应地，也不具有主张其权利受损的可行性。因此，若公司清算事由以及法院作出终止执行裁定的时间均早于《公司法解释二》施行之时的，怠于清算责任的诉讼时效应自2008年5月19日其施行之时起算。

以上认定方式和新《公司法》第232条第3款“清算义务人未及时履行清算义务，给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”的立法逻辑相契合，实践中，也给清算义务人根据具体案件的事实情况进行诉讼时效抗辩提供了空间。后续司法解释配套更新后，相信会进一步推动审判机关对诉讼时效起算点认定规则的统一。

法不溯及既往是法律适用的基本原则，也是《公司法》时间效力的一般规则。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>时间效力的若干规定》（法释〔2024〕7号，下称“《公司法时间效力规定》”）第6条，“应当进行清算的法律事实发生在《公司法》施行前，因清算责任发生争议的，适用当时的法律、司法解释的规定。应当清算的法律事实发生在《公司法》施行前，但至《公司法》施行日未满十五日的，适用《公司法》第232条的规定，清算义务人履行清算义务的期限自《公司法》施行日重新起算。”也就是说，对于公司清算事由发生在2024年6月16日之前的案件，仍应依据《公司法解释二》，由有限公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东履行清算义务，有限公司的董事并非清算义务人。目前，实践中也已有法院按照该规定，驳回了清算事由发生在新《公司法》实施前的某公司股东关于“公司清算责任义务人应为董事而非股东”的抗辩[vii]。

但是，需要同时注意的是，在此前涉及“是否应溯及适用2005年《公司法》及《公司法解释二》”的案件中，有相当一部分法院采取了如下裁判逻辑：虽然公司的清算事由发生于2005年《公司法》修订之前，但公司未清算的状态一直持续到2005年《公司法》修订及《公司法解释二》施行之后，故该等案件亦应适用新法的规定。基于该裁判逻辑，同时考虑到《民法典》亦赋予了董事清算程序启动主体的身份，当公司怠于清算的状态一直持续到新《公司法》实施之后，且持续时间较久的情况下，董事作为公司的执行机构成员，若具有组织清算的能力和条件却未组织清算的，不排除法院在此情况下行使其自由裁量权，认定董事应按照过错程度承担相应责任的可能性。[viii]

因此，我们仍建议董事及时顺应法律变化，如目前挂职企业已发生清算事由的，应第一时间收集相关事实发生于2024年6月16日之前的证据，同时必要时考虑申请法院指定有关人员组成清算组进行清算，以最大程度降低自身风险。

[i]参见孟莉莉 何东闽 张哲 杨蕊：《新<公司法>下清算义务人的角色与责任》。

[ii]参见甄庆贵 宋庆博：《新公司法修订对清理僵尸企业的影响》。

[iii] 参见孟莉莉 何东闽 张哲 杨蕊：《新<公司法>下清算义务人的角色与责任》。

[iv] 参见李崇文 吴坤 李征宇 史超文：《新<公司法>中董事怠于清算责任的构成要件及抗辩要点初探》。

[v] 参见李崇文 吴坤 李征宇：《新<公司法>中董事怠于清算责任的诉讼时效问题》。

[vi] 参见李崇文 吴坤 李征宇：《新<公司法>中董事怠于清算责任的诉讼时效问题》。

[vii] 参见北京市大兴区人民法院 (2024)京0115民初30373号。

[viii] 参见李崇文 吴坤 李征宇：《<公司法>》对于“清算义务人”及“怠于清算责任”的重大修订解读》。

[ix] 参见胡宝民：《新<公司法>背景下公司自行清算涉及相关法律风险及应对建议》。

作者| 林菡、林泽玉

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林 菡

融孚律师事务所 高级合伙人

上海市律师协会环境资源与能源专业委员会委员

上海市浦东新区司法局立法工作律师专家库成员

上海市金融消费纠纷调委会调解员

业务领域：银行及金融、跨境投融资、企业合规、资本市场、兼并与收购、私募基金、公募REITS等

电邮地址/联系方式: han.lin@sglaw.cn

林泽玉

融孚律师事务所 律师

业务领域：投融资并购、商事争议解决、企业合规、一般公司业务

电邮地址/联系方式: zeyu.lin@sglaw.cn